Mercedes Martínez Pascual
11 de ene de 20227 min.
Hola Lectores!
Comenzaré este nuevo año 2022, tratando un tema que me ha sido consultado recientemente, y no en pocas ocasiones, acerca de la posibilidad que puede o no tener un empleador para despedir a una trabajadora que se encuentra en tratamiento de fertilidad, sin todavía haber quedado embarazada.
Por tanto, en este artículo quedan excluidos los supuestos de las trabajadoras ya embarazadas, y las trabajadoras que hayan dado a luz o estuvieran en período de lactancia, que como sabréis gozan de protección (por entre otras normas la Directiva 92/85/CEE del Consejo de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, al definir en su artículo 2.a, como trabajadora embarazada a "cualquier trabajadora embarazada que comunique su estado al empresario, con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales" y en su artículo 10.1 como causa de prohibición de despido el que suceda durante "el período comprendido entre el comienzo de su embarazo y el final del permiso de maternidad -art. 8.1-, salvo en los casos excepcionales no inherentes a su estado admitidos por las legislaciones y/o prácticas nacionales y, en su caso, siempre que la autoridad competente haya dado su acuerdo").
No obstante, debéis saber que esa protección no es automática, pues si el despido resultare estar debidamente justificado y sin nada tener que ver con la situación de embarazo, o bien porque finalizase durante ese período el contrato temporal de la forma legalmente establecida, no podría ser considerado como nulo, sino que estaría justificado. Por el contrario, si el despido resultara ser injustificado, sí resultaría ser nulo aun cuando la trabajadora no hubiera comunicado su embarazo a la empresa.
Y en este sentido, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2009, la cual rectifica la doctrina de la Sala con relación a la cuestión de si es necesario o no para que el despido pueda y deba ser calificado como nulo el conocimiento del hecho de la gestación por parte del empresario y, con sustento en la Sentencia del Tribunal Constitucional 92/2008, concluye afirmando que el despido de las mujeres embarazadas es nulo, salvo que resultara procedente, y, ello al margen de que el empleador conozca o no el estado de gravidez de la trabajadora.
En definitiva, en esta sentencia se establece que el artículo 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores (en el que encontramos la protección objetiva que ostenta el estado de gestación) fija unas causas de nulidad del despido que no exigen acreditar los requisitos generales del despido discriminatorio, sino que operan de forma directa y automática. Por eso, si el despido se produce mientras la trabajadora está embarazada, será nulo si no es declarado procedente por otras razones, aunque la empresa no conozca el embarazo. Por nombrar algunas sentencias que avalan esta línea jurisprudencial tenemos la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 de octubre de 2013, la de 17 de octubre de 2008, la de 17 de marzo de 2009, de 13 de abril de 2009 y la de 6 de mayo de 2009.
Pero como os decía más arriba, la razón de ser de este artículo es hablaros del despido (procedente o no) de una trabajadora en tratamiento de fertilidad, que hilando con todo lo anterior, os voy a analizar las diferencias.
Empezaré por deciros que es cada vez más frecuente comprobar que la Jurisprudencia va dando pasos en la protección de los derechos de la mujer. Pues ciertamente no existe una protección directa sobre el tratamiento de fertilidad, ni en el Estatuto de los Trabajadores, ni en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres; sin embrago, últimamente es cada vez más frecuente que la jurisprudencia mayoritaria vaya haciendo extensible la protección de la nulidad del despido, protegiendo así no solo la vía del embarazo, sino también los tratamientos de fecundación.
Por ejemplo, la Sentencia nº 286, de 4 de abril 2017 (rec. 3466/2015) de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, declaró la nulidad del despido de una trabajadora que estaba sometida a un tratamiento de fecundación in vitro, cuando aún no habían sido implantados los óvulos fecundados en su útero. Citando la Sentencia de 26 de febrero de 2008 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (C-506/06 Sabine Mayr), y asumiendo que la situación de la trabajadora no es equiparable al «embarazo», lo que el recurso plantea, es que, habiéndose acreditado indicios suficientes de que su despido podría estar relacionado con su sometimiento a un tratamiento de fertilidad, correspondió al demandado aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, lo que no ocurrió. Por tanto, considerando infringidos los arts. 14 de la Constitución Española y el art. 17 del Estatuto de los Trabajadores, porque a pesar de que es cierto que no la trabajadora no estaría técnicamente embarazada, por un lado se deduce que lo habría estado de tener éxito el tratamiento que estaba siguiendo y, por otro lado, el despido de la trabajadora sometida a un tratamiento de fecundación in vitro ya puede ser discriminatorio por vulneración del derecho a la igualdad. También se habría vulnerado el artículo 19 de la Directiva 2006/54 y los arts. 96 y 179.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Así entiende que la decisión de la empresa es discriminatoria porque, ante un claro panorama indiciario, no ha sido capaz de justificar la procedencia de su decisión extintiva.
Así las cosas, el despido de una trabajadora basado fundamentalmente en el hecho de que la misma estuviese sometida a un tratamiento de fertilidad constituye una discriminación directa en razón del sexo de la misma. En definitiva, es perfectamente posible declarar la nulidad de un despido de una trabajadora sometida a un tratamiento de fertilidad, siempre y cuando dicho tratamiento haya sido la causa fundamental del cese, pues en este caso nos encontraríamos ante un supuesto de despido nulo por vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora (concretamente del derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo).
También encontramos que el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en una reciente sentencia, confirma la nulidad de un despido de una trabajadora de una escuela infantil municipal que, a la fecha del despido, se encontraba en tratamiento de reproducción asistida y que ello era perfectamente conocido por el Ayuntamiento por lo que la Sala entiende que hay discriminación de género y extiende la protección de la mujer durante el embarazo al tratamiento de fecundación in vitro al que estaba sometida.
Ahora bien, no basta con encontrarse la trabajadora sometida a un tratamiento de fertilidad, sino que encontramos que es necesario, como indica la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala Social con sede en Málaga, nº 12134 de 14 de Julio de 2021, <<no es suficiente para el trabajador la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que el demandante debe aportar además un indicio razonable de que la violación del derecho fundamental se ha producido, de tal manera que únicamente cuando se hayan aportado estos indicios se producirá la denominada inversión de la carga de la prueba, correspondiendo entonces al demandado probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión empresarial, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por el demandante ( sentencias del Tribunal Constitucional 38/1981, 266/1993, 74/1998 y 90/1997, entre otras muchas)>>. En este caso, la Sala consideró que la actora no acreditó la existencia de esos indicios racionales fácticos sobre la vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo alegado, pues aunque ha quedado probado que la actora inició el 5 de julio de 2019 un proceso de incapacidad temporal, el cual tenía su causa en el tratamiento de fertilidad al que la misma se encontraba sometida, recibiendo diversos tratamientos como inseminación artificial, fecundación in vitro y dono ovulación, no consta en modo alguno que la empresa tuviese conocimiento de ese tratamiento de fertilidad, pues en los partes de baja y posterior confirmación de la incapacidad temporal no figuraba la causa de la misma, sin que por otra parte la actora comunicase en ningún momento a la empresa, ni a su superior jerárquico al que entregaba los partes de baja y confirmación, que los mismos estuviese causados o motivados por el tratamiento de fertilidad que estaba siguiendo. En definitiva, difícilmente puede sostenerse que el despido de la actora estuvo motivado por el tratamiento de fertilidad a que estaba siendo sometida cuando la empresa no tenía conocimiento de dicho tratamiento de fertilidad.
Por ello, considero de vital importancia y para, como suele decirse, “curarse en salud” que se comunique de un modo fehaciente a la empresa que la trabajadora está siguiendo un tratamiento de fertilidad y de ahí, en caso de ser necesario, la incapacidad temporal o las ausencias justificadas del centro de trabajo.
Pese a mi criterio, debo señalar que también existe la Sentencia del Tribunal Supremo nº 582, Sala de lo Social, Sección 1, de 02 de Julio de 2020 (Rec 36/2018), que sin entrar en la necesidad de que la empresa tenga conocimiento expreso del mentado tratamiento, entiende la existencia de un panorama indiciario de un despido discriminatorio -que la empresa no desvirtuó-, ante: a) falta de justificación del despido -refiriendo la vaguedad de la causa invocada- que, en consecuencia, sustentó la declaración de improcedencia en la instancia, sin que tal extremo fuera impugnado en sucesiva instancia por la empresa; b) la constatación de la existencia de cuestiones ginecológicas (abortos previos de la trabajadora) y las consecuencias patológicas que causaron, reflejadas en los correlativos informes médicos de la baja de IT; c) una trayectoria profesional objeto de repetidas felicitaciones, sin haber sido objeto de reconvención o amonestación por parte de la empresa por ningún tipo de incumplimiento de sus obligaciones laborales.
Como todo y como veis, existen criterios dispares, y por ello me reafirmo en mi opinión de que siempre es mejor comunicar la situación de tratamiento de fertilidad al superior jerárquico para así evitar posteriores sorpresas incómodas.
Gracias por leer y compartir ;)
MERCEDES MARTÍNEZ PASCUAL
Abogada